有道丨招投标还是政府采购?区分、联系与交叉

工程建设项目管理实践中常会遇到《中华人民共和国招标投标法》与《中华人民共和国政府采购法》适用范围问题，如某建设工程的在采购施工或其中某专项工程咨询服务时是否应该执行招投标程序，是否应遵循《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国政府采购法实施条例》相关规定等的问题。

事实上，《中华人民共和国招标投标法》与《中华人民共和国政府采购法》分别针对的是两类既有联系又相互区别的经济活动，但由于我国计划经济体制遗留下来的“政企边界不清晰”的问题，使得这两类经济活动的相关参与者在实践中难以厘清两法之间的界面。

为避免两法在实践中的混淆，本文从经济学的角度对《中华人民共和国招标投标法》与《中华人民共和国政府采购法》的适用范围进行解析，在此基础上给出厘清两法边界的可行方法。

#01

《中华人民共和国招标投标法》与《中华人民共和国政府采购法》均是对交易活动的规范与约束，不同在于前者关注一种交易方式，后者关注一类特定交易活动。

从经济学的角度，一个完整的交易活动组成包括：需求方（提供货币）、交易方式和供给方（提供商品），交易过程可抽象为：需求方通过某种交易方式与供给方进行货币与商品的交换。在一个完全市场中，交易总能实现帕累托最优。

然而，当供大于求时，市场表现为买方市场，商品价格趋低，更有利于需求方在交易中实现自身价值的最大化。需求方若想要实现以最小支出获得商品，那么就可以构建一个买方市场模型，即发布采购需求，然后让供给方之间进行竞争，这种方式即为招投标（相反为拍卖）。

《中华人民共和国招标投标法》就是针对这类交易方式即公开招标以及邀请招标两种具体招标进行规范与约束的法律文件，换句话说对于不采用招投标方式的交易活动，《中华人民共和国招标投标法》对此是没有约束效力的。

#02

《中华人民共和国招标投标法》仅对特定的工程建设项目明确必须招标，但实际上必须招标的范围要大得多。

应该知道的是，市场上任何交易都是自发，对于想以更低的价格换取商品的采购主体均可以采用招投标的方式，但若采购主体本身存在委托代理关系，即真正需求方的采购代理人，如政府是人民的代理，国企是国有资本所有者的代理，房地产开发商（大业主）是商品房购买者（小业主）的代理等。

为避免代理人的寻租行为造成委托人的利益损失，这类交易就必须要采用招投标，即引入竞争机制让市场中提供相同商品的供给方公开竞争，来避免处在垄断地位的交易主体的寻租行为。此外，部分交易还存外部性，如政府采购某施工单位的大桥建设工程、某开发商采购某施工单位的住宅施工服务。

因此，就很容易理解《中华人民共和国招标投标法》第三条关于必须招标的规定。当然，第三条仅仅明确给出工程建设项目必须招标的范围以及内容，然而必须采用招标方式的范围远不止《中华人民共和国招标投标法》中明确给出的范围，因此，第三条进一步指出，“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。《中华人民共和国政府采购法》就进一步的给出了在政府采购活动中必须使用招投标的细化范围。

#03

《中华人民共和国政府采购法》中规定了包括招投标在内的多种采购方式，并且进一步明确了政府采购必须招标的范围。

相比于《中华人民共和国招标投标法》，《中华人民共和国政府采购法》规定的是一类特定的完整交易活动，其中有对需求方，即采购主体的规定，如政府部门、事业单位、社会团体等，对交易方式的规定，包括招投标以及非招投标的其他方式，以及采购的对象，包括集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为）。考虑到政府采购的资金来源为全民所有的财政性资金，政府采购主体作为人民代理人，政府采购理应都要采用招投标的方式，即《中华人民共和国政府采购法》第二十六条规定的“公开招标应作为政府采购的主要采购方式”。

但考虑到交易成本的存在，从法经济学的视角来看，采用招投标方式是不经济的，因此《中华人民共和国政府采购法》中还给出了其他非招标的采购方式，并通过“公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”约束非招标形式的采购过程中的寻租行为。由此可见，《中华人民共和国政府采购法》与《中华人民共和国招标投标法》是存在明显的适用界面的，同时也存在相互交叉的情况，如政府采购主体使用财政性资金去采购工程，就同时受到两法的共同约束。

#04

判断是否适用《中华人民共和国政府采购法》的关键在于判断采购主体的单位性质，以PPP项目与ABO项目为例。

对于有国有平台公司参与的项目，容易在是否适用《中华人民共和国政府采购法》上出现问题。如PPP项目中对社会资本的采购是否属于政府采购，虽然《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》中明确了是政府采购，但不妨从采购主体，采购资金来源，采购对象来分析。

首先，PPP项目社会资本的采购主体是政府，虽然有国有平台公司的参与，但根据《政府投资条例》的规定，PPP项目中的国有平台公司仅为政府出资人代表，而非项目业主；

其次，无论是政府参股还是后期的政府付费以及可行性缺口补助，均来自财政资金；

最后，社会资本提供的融资服务以及施工（如果有）和运维服务，属于政府采购货物、工程、服务的范围之内。相比较而言在ABO模式中，国有资本投资及运营公司在获得政府授权后即成为项目业主，而非政府出资代表，项目性质不再是政府投资项目，因此工程采购的主体变为国有企业，此时的采购行为就不受《中华人民共和国政府采购法》的约束。

不妨再进一步引申一个问题：PPP项目完成社会资本的招标并组建SPV，以SPV为采购主体的采购行为也不受到《中华人民共和国政府采购法》的约束。但也有特殊的情况，即企业本身的章程中约定采购行为参考《中华人民共和国政府采购法》，这种情况下《中华人民共和国政府采购法》中的相关规定就会对企业的采购行为产生约束力。

上文的系列分析旨在为建设工程项目管理的相关实践者厘清《中华人民共和国招标投标法》与《中华人民共和国政府采购法》之间边界与联系。可见两法立法的视角是有本质上差异的，《中华人民共和国招标投标法》约束的是招投标这类交易方式，而《中华人民共和国政府采购法》规定的则是一类完整的特定交易。任何法律、法规等法律文件都是建立在《立法法》的基础上，并且遵循法理与立法原则，而真正读懂法律的关键就在于对法理、立法原则的理解以及对法律背后的经济学原理的掌握。