企业融资型犯罪的辩护(三)

(一)如何理解“欺骗手段”

因此，该案有两种辩护思路:

其一，引用张明楷教授的观点，“行为人的欺骗手段是不是对银行发放贷款起重要作用"1,如果说欺骗内容不是放贷的重要考量方面，那就不构成银行处分财产或者放贷的理由，那无论贷款材料真假与否，都不是因陷人错误认识而放贷，因此，即便行为人有欺骗行为，也不应当被认定为骗取贷款罪。

其二，若银行工作人员对所谓的“骗贷行为”知情，甚至主导整个过程，那么银行自然也没有陷人错误认识，同样行为人不应当被认定为骗取贷款罪。

实际上，以上情节在司法实践中并不少见。从《刑法修正案(十一)》修正过程中反映的情况看，立法者已经注意到，在司法实践中，造成“骗贷”的原因和情况复杂。银行在融资中处于“强势”地位，适用格式条款，融资条件严格，而借款人对资金需求大，有的很难完全符合贷款条件，有的在一些材料上存在虚假提供的情况从实践情况看甚至有的提供了真实的担保，但因存在欺骗手段和涉及数额较大，也面临刑事责任风险，甚至有的“骗取”行为是在银行人员授意、指导、帮助下进行的。也正因如此，骗取贷款罪才调整了门槛，在第一档量刑中只保留“重大损失”这一要件。此外，从公安部经侦局《关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》也能看出，骗取贷款罪和违法发放贷款罪在很多情况下本就有着千丝万缕的关系。

因此，此类案件从上述两个角度进行辩护，应当说是有一定效果的。但遗憾的是，在上述案件中，法院并未认可辩护人的意见。然而，相同的意见却在另一起案件中得到了认可。

某起诉书指控:刘某的A公司已因欠款被人民法院列为失信被执行人。刘某的证言也能证实，其曾与吴某说过其公司的现状，但吴某仍然找到刘某让其以A公司的名义对自己3000万元的流贷作担保，且提供了虚假的购销合同骗得贷款。在贷款到期后，吴某的公司无力归还银行贷款，经法院强制执行后仍未能归还，给银行造成巨额损失，其行为已构成骗取贷款罪。

在上述案件中，被告人吴某明知刘某的A公司已经被列为失信被执行人，却仍要求刘某让其以A公司的名义提供担保，因此认定吴某构成骗取贷款罪。但起诉书没有提到的案件事实是，刘某也对上门签担保合同的银行工作人员说明过其公司的真实状况，银行工作人员却仍执意让他签。

最终，法院根据“欺骗手段”的构造对案件进行分析，得出了无罪的结论。

关于吴某骗取贷款的事实能否认定的问题，法院审理认为，骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。骗取贷款罪的“欺骗手段”主要表现为:行为人实施欺骗行为一具有放贷决定权的人陷人认识错误一作出放贷的财产处分决定一行为人获得贷款银行的贷款遭受损失风险。随后，法院就具体案情进行了分析，但判决书的论证过于冗长,简要归纳如下:(1)本案中，银行对吴某公司的流动资金贷款起主导作用,该银行发放贷款是基于其本身给予吴某公司的问题授信，与该公司提供资料之间无因果关系;(2)银行工作人员证实该银行掌控贷款的用途和流向;(3)刘某的证言证实,银行的三名工作人员找到她，让其A公司给吴某公司担保3000万元流动资金贷款，当时她跟银行工作人员表明A公司没有实际资产，已被法院列为失信被执行人，但银行工作人员还是让她签了字，盖了章。

因此，对骗取贷款罪中“欺骗手段”的辩护应紧密围绕“欺骗行为”的构造来展开。

(二)如何理解“重大损失”

《刑法》第175条之一第1款规定，“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。《刑送修正案(十一)》删除了2017年《刑法》第175条之一骗取贷款罪中规定的“或者有其他严重情节”，为何要删除?从立法解释来看，骗取贷款罪的设立是为了保护银行贷款资金的安全,防范贷款风险，而不是要惩罚一切不合规范的贷款行为。从该罪设立的立法背景看，之所以规定骗取贷款罪，其根本原因是“骗取金融机构信用与贷款，会使金融资产运行处于巨大风险之中”。因此，在《刑法修正案(十一))之前规定的“其他严重情节"指的应当就是使金融机构的信贷资金处于巨大风险之中。

现在已经明确了，《刑法修正案(十一)》删除了给金融机构资金造成巨大风险的罪状，只剩下重大损失这一罪状。那么司法实践中存在哪种需要甄别的“重大损失”呢?来看另一个案件。

某起诉书指控:申请贷款期间，被告人采用伪造虚假购销合同的手段向贷款银行编造虚假贷款理由、隐瞒贷款实际用途，为顺利骗取贷款被告人还向贷款银行提供虚假的企业资产负债表等，隐瞒企业真实经营状况，骗取银行贷款共计人民币2000万元。上述贷款被被告人用于归还公司借款、贷款以及公司经营等，截至目前上述贷款本金均未予以归还，给贷款银行造成重大损失。

该起诉书采用的是“虚构+未还”的结构，“虚构”说的是“骗取”，“未还”说的就是“重大损失”。但起诉书对“未还”的说法语焉不详，什么是未还?是完全无法偿还?还是由于办案机关的不当介人，导致生产经营陷人停顿，无法继续偿还?即便没有偿还，是否就一定指向重大损失这一结果?

首先，在商业银行贷款活动中有一个概念，叫“贷款损失”，是指“信贷资产实际回收金额低于账面金额的损失”。从这个概念中可以得到一个预设，即对于贷款来说，所谓“逾期”不能当然算是重大损失。

那么上述预设是否有法律支撑?在穷尽所有关于“骗取贷款罪”的法律规定后，笔者发现了《关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》，其中提到了商业贷款的五级分类制，循着五级分类制，还可以找到一个规定即《贷款风险分类指引》(以下简称《指引》)。这个发布于2007年7月3日的《指引》把贷款划分为五类，即正常、关注、次级、可疑、损失。这里提到的“损失”，就是我们要找的“贷款损失”，也就是说，如果我们要对《刑法》第175条之一规定的“重大损失”进行一个解读的话,这个损失不能是预设的损失，不能是还没发生的损失，而应该是既成的损失，即穷尽一切法律程序之后，在本息仍然无法收回或只能收回极少部分的情况下形成的损失，而不应当是前述起诉书提到的“逾期”。

诚然，立法解释特别提到，“不必要求金融机构等穷尽一切法律手段追偿个人房产等财产不能清偿之后，才认为造成重大损失”，但辩护人对此并非毫无辩护空间。立法解释从学理的分类上讲，是一种主观解释，一般情况下当然有很强的说服力,但如果有法律的明文规定，且规范性法律文件可以指向一个无罪或轻罪的结论,那么辩护律师据此做到理由充分、论证得当，也并非就没有机会。

(三)如何理解“其他特别严重情节

骗取贷款罪中的最后一个问题，即第二档量刑中提到的“其他特别严重情节”。在司法实务中有人认为，如果行为人骗取贷款数额特别巨大，则即便尽数归还，也应按照“其他特别严重情节”定罪处罚，也就是说，在难以认定金融机构有重大损失,不能直接适用第一档量刑的情形下，可绕过第一档量刑的规定，直接认定被告人骗取贷款具有“其他特别严重情节”从而直接适用第二档量刑。

上述做法是值得商榷的。根据《刑法修正案(十一)》的立法解读1,“其他特别严重情节”一般也应当以“造成重大损失”为条件，如果具有特别严重的欺骗手段或者涉嫌数额极其巨大，给国家金融安全造成了特别重大的风险，也可依法追究刑事责任。从上述立法解读可以看出，若行为人仅系骗取贷款数额特别巨大，且已悉数或大部分归还，没有给银行或其他金融机构“造成重大损失”，则不应当被认定为“其他特别严重情节”。

丁宇魁