2017年12月，恒美公司原法定代表人李四，在未通过国家规划、发改、城建部门审批的情况下，承诺以锅炉房用地5.25亩土地建设恒美中心城市花园项目，以每平方米3890元至6000元低于市场价销售房屋；首先通过内部员工宣传，动员公司员工集资，后又号召公司员工向亲友宣传集资；先后签订《房屋预售许可协议》、《内部员工福利房认购协议》等合同文书，让集资人缴纳认购金；李四还承诺恒美公司员工每宣传社会人员参与集资楼房一套并缴纳预购金后，可获得公司3000元至5000元的现金奖励。
截至2021年12月，恒美公司以此方式向33名公司员工及社会不特定人员非法吸收资金共计815.4万余元，涉及房屋34套，支付介绍奖励10.6万元。项目始终未动工，集资款无法返还。
经查：1．根据2014年《最高法、最高检、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。本案中，恒美公司原法定代表人李四通过召开会议的形式，向公司员工承诺可低价认购房屋，如放弃房屋优先购买权可高额返本付息，同时鼓励内部员工介绍亲朋好友缴纳认购金认购房屋，公司予以现金奖励。部分集资参与人证实是通过恒美公司内部员工介绍或了解后认购房屋，应当认定李四向社会公众宣传，同时向不特定对象吸收资金。
2．非法吸收公众存款罪的“非法性”认定应当以国家金融管理法律法规为依据，客观方面表现为未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。恒美公司原法定代表人李四未经有关部门依法批准，以低价促销房屋提前预交认购金、如放弃房屋优先购买权可高额返本付息的方式非法向社会不特定对象吸收资金，用于恒美公司日常支出，致使33名集资参与人815.4059万的损失不能返还，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。
3．本案非法吸收公众存款犯罪行为发生期间，恒美公司并未依法取得原锅炉房项目的审批立项，且是否取得锅炉房的审批立项不影响对其违反国家相关规定变相吸收公众资金犯罪行为的认定。
4．根据2022年《最高法关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、2019年《最高法、最高检、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定，非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，如在提起公诉前主动清退吸收公众存款，可从轻或减轻处罚。本案中恒美公司并未在提起公诉前清退所吸收资金，不符合“免予刑事处罚或情节轻微危害不大，不作为犯罪处理”的规定。
综上，恒美公司、李四行为构成非法吸收公众存款罪。
本案核心罪名为非法吸收公众存款罪。其非法性在于“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。因此，恒美公司在项目是否取得国家规划、发改、城建部门审批不影响犯罪认定，因为其本质是借用“房屋预售”形式无资质经营金融业务。
李四上诉时称，即使法院认定其行为构成犯罪，但恒美公司与部分欠款人的民事案件已经进入执行阶段，人民法院查封的5.25亩土地可以通过民事执行实现欠款人的债权，其行为依法可以免予刑事处罚或不作为犯罪处理。然而，刑事责任与民事责任并行不悖。追究刑事责任是因为其行为破坏了金融秩序，不能以存在可供执行的财产为由，否定其吸收公众存款行为的刑事违法性。况且，李四并未在提起公诉前主动清退吸收公众存款，不具备法定免除处罚情节。
2022年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。
对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关。
一审：(2023)甘1002刑初286号
二审：(2024)甘10刑终163号
