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企业合规 | 保健食品行业广告合规指引

 作者：本站编辑  2023-02-15 02:23:50  36

来源 |卓建合规研究院知识产权与高新技术企业合规中心

编辑 |王茜郑一童

一、前言

保健食品行业一直存在的乱象使其成为市场监管部门重点监管的对象。保健食品广告存在的各种问题在使得消费者对保健食品产生误解同时也扰乱了市场秩序。保健食品广告乱象也说明了在对于保健食品广告的合规方面仍然有大量的工作需要开展。本文以相关法律法规为基础，在对典型案例的总结之上归纳保健食品广告常见违法问题，以期对从事保健食品行业的市场主体具有一定的参考价值，帮助其依法依规经营，避免踩到广告违法的雷区。

二、保健食品行业广告相关法律法规概览

公告发布时间	公告实施时间	具体名称
2021年4月29日	2021年4月29日	《中华人民共和国食品安全法（2021版）》
2019年10月11日	2019年12月01日	《中华人民共和国食品安全法实施条例》（2019版）
2022年5月10日	2022年5月10日	《保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查申办指引》
2019年12月24日	2020年3月01日	《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》
2002年2月28日	2002年2月28日	《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知（2002版）》
2002年2月28日	2002年2月28日	《既是食品又是药品的物品名单》
2002年2月28日	2002年2月28日	《可用于保健食品的物品名单》
2002年2月28日	2002年2月28日	《保健食品禁用物品名单》
2020年11月23日	2021年3月1日	《允许保健食品声称的保健功能目录营养素补充剂（2020年版）》
2020年11月23日	2021年3月1日	《保健食品原料目录营养素补充剂（2020年版）》
2021年1月29日	2021年6月1日	《保健食品备案产品可用辅料及其使用规定（2021年版）》
2019年11月10日	2019年11月10日	《保健食品命名指南（2019 年版）》
2021年4月29日	2021年4月29日	《中华人民共和国广告法》（2021版）
2020年10月23日	2020年10月23日	《保健食品注册与备案管理办法》（2020版）
2009年10月22日	2009年10月22日	《食品标识管理规定》（2009版）
2017年11月17日	2017年11月17日	《食品经营许可管理办法》（2017版）
2019年6月10日	2020年1月1日	《保健食品标注警示用语指南》
2018年2月13日	2018年2月13日	《关于规范保健食品功能声称标识的公告》
2013年10月25日	2014年3月15日	《中华人民共和国消费者权益保护法》
2016年7月 4日	2016年9月日	《互联网广告管理暂行办法》
2019年4月23日	2019年11月1日	《中华人民共和国商标法》（2019版）
2019年4月23日	2019年4月23日	《反不正当竞争法》（2019版）

三、保健食品行业广告常见违法问题

在对近年发生的保健食品广告违法案例研究的基础之上，本文总结了保健食品广告常见的违法现象，主要分为以下五类：（1）广告使用绝对化用语；（2）广告对功能以及安全性作出保证；（3）涉及疾病的治疗与预防；（4）造成社会不良影响；（5）商标侵权和不当竞争；

在这些违法现象中，广告用语涉及疾病的治疗与预防的违法现象占据了很大一部分。根据GB16740-2014《食品安全国家标准保健食品》中的规定，保健食品被定义为：“声称并具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。即适用于特定人群食用,具有调节机体功能,不以治疗疾病为目的,并且对人体不产生任何急性、亚急性或慢性危害的食品。”同时原国家食品药品监督管理总局也发布了《允许保健食品声称的保健功能目录》。从这些文件中不难看出保健食品虽归属于食品行列，但比之普通食品，保健食品更增加了某种功效性。保健食品对机体的调节功能实际应为对机体功能的增强或维持，帮助机体处于更好的状态。其本质是对未处于疾病状态的调节。但因其与药品的共同之处为都具有功效性，也导致了保健食品市场常常将保健食品与药品概念、作用混淆而误导消费者对其功效的认识以达到诱导其消费的目的。

广告用语涉及疾病的治疗与预防的违法现象的多发性以及危害性使得其成为监管的重点对象。在对此类现象中的相关案例进行总结，可以将其再细分为：“称产品有‘预防骨质疏松补钙’的效果，混淆保健食品功效和药品功效”[1]、“直接宣称产品可以治疗、可以预防肺癌、胰腺癌、淋巴癌等各种癌症”[2]以及“通过其产品中核桃这一原料的功效暗示其产品具有减少抑郁症、记忆力缺失多动症、癌症和老年痴呆症的几率”的“赵闪与徐州绿庄园食品有限公司网络购物合同纠纷一案”[3]，在该案中徐州绿庄园食品有限公司对其产品宣传包括了“宣传其产品原料有预防治疗疾病效果，包括减少患抑郁症、注意力缺失多动症（ADHD）、癌症和老年痴呆症的几率之功效等”。案件中商家在商品详情页标注该商品具有预防疾病和早衰以及减少抑郁症、记忆力缺失多动症、癌症和老年痴呆症的几率，其表述都指向该产品具有预防疾病的功效。在该案中，商家发布的广告涉及疾病预防、治疗功能，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十三条第一款、《中华人民共和国广告法》第十七条规定，根据《中华人民共和国广告法》第二条、第十七条，《中华人民共和国食品安全法》第七十三条第一款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款之规定，徐州绿庄园食品有限公司构成广告含有虚假内容，涉及疾病预防、治疗功能的违法行为，判处被告返还购物款并支付赔偿金。对于保健食品所允许声称的功效在《允许保健食品声称的保健功能目录营养素补充剂（2020年版）》有部分体现，主要为补充维生素、矿物质，同时在《关于防范保健食品功能声称虚假宣传的消费提示》中也对此有所表述，详见下表。因此企业在对保健食品进行宣传时应注意不得超过国家允许声称的保健功能的范围。

同时判断保健食品广告是否为声称能预防以及治疗疾病也需要注意产品部分原料本身是否具有食品与药品兼具的特性，而此类食品在《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（2002版）附件中的《既是食品又是药品的物品名单》中有详细的列举。主要包括丁香、八角茴香、刀豆、小茴香、小蓟、山药、山楂、马齿苋、乌梢蛇、乌梅、木瓜、火麻仁、代代花、玉竹、甘草、白芷、白果、白扁豆、白扁豆花、龙眼肉（桂圆）、决明子、百合、肉豆蔻、肉桂、余甘子、佛手、杏仁（甜、苦）、沙棘、牡蛎、芡实、花椒、赤小豆、阿胶、鸡内金、麦芽、昆布、枣（大枣、酸枣、黑枣）、罗汉果、郁李仁、金银花、青果、鱼腥草、姜（生姜、干姜）、枳实子、枸杞子、栀子、砂仁、胖大海、茯苓、香橼、香薷、桃仁、桑叶、桑椹、桔红、桔梗、益智仁、荷叶、莱菔子、莲子、高良姜、淡竹叶、淡豆豉、菊花、菊苣、黄芥子、黄精、紫苏、紫苏籽、葛根、黑芝麻、黑胡椒、槐米、槐花、蒲公英、蜂蜜、榧子、酸枣仁、鲜白茅根、鲜芦根、蝮蛇、橘皮、薄荷、薏苡仁、薤白、覆盆子、藿香，也就是说对于此类原料在广告中也可作一定的治疗功效的描述。

在“艾继领与郑州丹尼斯百货有限公司买卖合同纠纷案”[4]中产品包装上对其产品原料有关“有助于清热解毒、提神醒脑、明目、降压”等的描述有据可查，属于既是食品又是药品名列，故可对其功效进行适当表述。且其广告表述为“有助调节女性生理机能，舒缓烦躁情绪，令身心愉悦”，故未构成虚假宣传以及在保健食品广告中宣传具有预防治疗疾病的功能。

因此，保健食品广告是否可被判定为虚假宣传，宣传具有预防治疗疾病的功能等的违法行为实务中有时候还需要根据具体情况进一步判定。

四、保健食品行业广告合规要点

（一）发布保健食品广告内容不得涉及疾病预防与治疗

在“李兰平、广东康爱多连锁药店有限公司买卖合同纠纷”案件[5]中，广东康爱多连锁药店在销售涉案保健食品的网站上对该保健食品功效宣传中有“保护眼睛不受光线损害延缓眼睛的老化及防止病变，抗氧化，预防机体衰老引发的心血管疾病”的表述。据查证，涉案的“博士伦视康牌”叶黄素片属于保健食品，因而其宣传内容不得涉及疾病的预防与治疗。同时“预防心血管疾病”也并不属于国家规定允许保健食品声称的保健功能。因此，涉案的保健食品在广告中对其能够预防心血管疾病和重度近视及视网膜剥离的表述违反了《中华人民共和国广告法》第十八条第一款第二项“保健食品广告不得含有下列内容：（二）涉及疾病预防、治疗功能”。

保健食品以其特殊的产品性质使得其常常与药品概念混淆。因此，在对保健食品功效的宣传中，其用语应注意不得超出国家市场监督管理总局发布的常见的保健食品功能声称虚假宣传表述中允许宣传的保健功能且不得涉及疾病预防与治疗功能。特别需要注意的是一些容易出现但实际禁止的明示或者暗示治疗作用的词语，如：处方、复方、药、医、治疗、消炎、活血。祛瘀、止咳、解毒、各种疾病名称等。同时，在广告中也不能对有效率、治愈率等效果进行宣传。如“五天病痛消失”、治疗前后对比图等。

（二）发布保健食品广告不能使用“最佳”、“强效”等不当用语

在“胡一定与随州市集蜂堂生物科技有限公司买卖合同纠纷案”[6]中，随州市集蜂堂生物科技有限公司在其天猫网店集蜂堂旗舰店销售涉案产品的网页中存在“最纯粹的好蜂膠、采用最先进的提炼技术”的表述。该保健食品宣传中使用了“最纯粹”、“最先进”等绝对化用语。该广告明显违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第三项“广告不得有以下情形：（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定。

因此，对于广告宣传的用语，应注意以下要点：

一是不能使用绝对化的表达。如“国家级”、“极致”、“最高级”、“最佳”、“顶级”、“冠级”等的绝对化表达。

二是不能对产品夸大性地宣传。如强力、特效、全效、强效、奇效、高效、速效、神效等不切实际的用语或超范围声称产品功能。

三是不能使用虚假性、误导性词语。如只是产品部分为天然原料却表述为“天然”而误导消费者，或宣传其产品为祖传、御制、秘制、宫廷等无根据虚假性词语；也不能使用足以造成消费者误解的谐音词、繁体字或异体字等。

故企业在制作广告用语时需注意应采用经监管部门批准的保健食品名称，禁止使用绝对、夸大、虚假的词语对产品进行宣传。同时企业除了要注意对自身官方网站、网店、微信公众号等常规的宣传渠道的信息进行严格审查之外，对于经销商所宣传的广告内容也应当进行关注，防止出现经销商未经企业认可进行违法宣传而对企业形象、企业声誉造成不良影响。

（三）发布保健食品广告不得暗示其为保障健康必需品

在“史文达与南通利尔康贸易发展有限公司产品责任纠纷案”[7]中，“利尔康保健食品专营”天猫店铺在涉案保健食品“钙维生素D软胶囊”广告宣传页面中，出现“你常有这些烦恼么？缺钙就是罪魁祸首！小腿抽筋、骨质疏松、容易骨折……”“补充每日所需钙”的表述。该广告使用了其产品为保障健康所必需的类似用语，引起消费者对身体健康的担忧与恐慌，违反了《中华人民共和国广告法》第十八条第一款第三项“保健食品广告不得含有下列内容：（三）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；”的规定。该案中，商家通过对缺少部分元素可能导致的严重后果而强调其产品的必要性，诱导消费者购买其产品。在对其产品必要性的宣传中，往往会使消费者产生对身体健康的担忧以及焦虑而造成不良社会影响。此种做法在保健食品宣传中屡见不鲜，常以科普名义强调其产品的必要性。因其较为隐蔽，企业在进行宣传的过程中需格外注意避免有诱导性、强调必需性的表达出现。

（四）保健食品不得以科普或是借助其他所谓的“权威”进行虚假宣传

在“杨立君、开封市康鑫源生物科技有限责任公司侵权责任纠纷案”[8]中，上诉人杨立君相继在宁夏广播电视台、黑龙江广播电视台、哈尔滨广播电视台看到由康鑫源公司发布的“凯美奇”牌红松蜂胶能够治糖尿病的广告。该广告中存在利用《国医谈蜂胶》公益性专题节目发布广告并以专家和患者的形象对其进行宣传。该广告于2014年6月4日、8月7日、9月10日在2014年第10期、第15期、第16期《黑龙江省虚假违法广告公告》中被列为违法广告。同年7月18日原深圳市药品监督管理局也发布了关于《“红松蜂胶”保健食品广告涉嫌严重违法》的公告。该公告明确说明，名为‘红松蜂胶’的保健食品发布的广告有以下涉嫌严重违法情形：1、利用专家患者的名义和形象为产品功效作保证。同时在该广告宣传中，对其产品红松蜂胶中含有“产自大兴安岭红松林”的蜂胶，缺乏事实根据，严重违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第二项“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”及第五项“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”的规定。因此，在保健食品宣传中应注意其商品信息要与实际情况相符，一旦某项信息与事实不符即被认定为虚假广告。同时根据《中华人民共和国广告法》第十九条“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告”的规定，企业在发布保健食品广告时除了要注意广告信息是否真实之外还应当对广告的宣传方式进行审查。

因此，除了在保健食品广告制作时需对其进行合规审查之外，在广告宣传的过程中也应注意以下要点：

一是广告内容。对于广告主而言，其必须对广告内容的真实性和合法性负责，产品的宣传必须以市场监督管理部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书内容为准。同时在发布保健食品广告时，应在发布之前向相关监管部门申请广告审查证明，并严格按照审查通过的内容发布，不得进行剪辑、拼接、修改。

二是宣传方式。对于广告的宣传应当具有可识别性，禁止以介绍健康养身知识的形式变相发布广告以误导消费者，造成严重社会不良影响。

三是宣传对象。不得在中小学、幼儿园内发布关于保健食品的广告，或在未成年人常接触的事物如教材、资料、文具或校车上对产品进行宣传，侵害未成年的合法权益。

另外，上述案件的主体并非保健食品生产销售公司，而是广告发布者。这也提醒各企业，保健食品广告违规的主体是多样的，不仅是广告主，包括广告发布者、广告经营者以及广告代言人都必须对保健食品广告内容进行严格的核查，以免违反相关法律法规而受到惩治。

（五）禁止在保健食品广告中出现不当竞争和侵犯商标权的行为

在“华润三九医药股份有限公司、东莞市南粤三九保健食品有限公司等不正当竞争纠纷案”[9]中，原告华润三九医药股份有限公司是我国大型国有控股医药上市公司。公司培育了“三九感冒灵、三九皮炎平、三九胃泰”等数个知名产品，部分产品在同类产品中具领先地位。曾获得了多个外部机构的赞誉和认可，拥有极高的市场影响和知名度。“三九”字号已经具备较高的市场知名度，其名称也广为人知。且出于对商标的保护，原告公司在多个类别均注册了“三九”、“999”商标，其中“999”被评定为驰名商标、“中国最高认知率商标”。而被告南粤三九公司成立于2015年1月，该公司在其名称中故意使用“三九”二字并在生产的产品上标注含“三九”的标识，构成不正当竞争，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”的规定。

因此，在对保健食品的宣传中，除了不能违反与保健食品广告本身相关的法律法规以外，还不能有不正当竞争以及侵犯商标权的行为。针对保健食品广告中的不正当竞争的行为，还应当注意该广告不能与其他保健食品进行比较，如通过对其他保健食品进行贬低，突出宣传产品的功效。

附：保健食品行业广告法律法规汇编

链接：

https://pan.baidu.com/s/11G3rSNSkPCOb1dU_L4R0nw

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作者简介

王茜律师是中国政法大学法学硕士，在成为执业律师之前，王茜律师曾任职于国内外上市公司（比克电池、朗科科技）、高新技术企业（茁壮网络）法务部、知识产权部十年。

专业领域：政府法律事务、行政诉讼、行政复议、知识产权相关诉讼和非诉业务、高校法律服务、公司法律事务。王茜律师承办的“蔡朗春诉美林卫浴发明专利侵权纠纷案件”被深圳市律协评选为2017年年度十大典型案件。王茜律师处理的行政诉讼及行政复议案件，目前已经超过700宗。

社会职务：王茜律师目前是广东卓建律师事务所合伙人律师、广东卓建律师事务所政府法律事务部副主任、广东卓建律师事务所卓建合规研究院知识产权与高新技术企业合规中心副主任、广东省涉外律师新锐人才库成员、深圳市律师协会遗产管理人律师库成员、第十一届深圳市律师协会行政诉讼委员会委员、深圳市第七届人民代表大会常委会组成人员法律助理、深圳市坪山区人民法院特邀调解员、中国企业文化促进会合规管理委员会委员，获得企业合规管理师资格、DPO认证（数据保护官）、广东省人民检察院人民监督员。

[1] （2016）粤0705民初2226号

[2] （2021）冀0924民初358号

[3] （2017）京0106民初19261号

[4] （2016）豫01民终5749号

[5] （2017）粤06民终1960号

[6] （2015）佛城法民二初字第1549号

[7] （2017）鄂0104民初3199号

[8] （2019）最高法民终182号

[9]（2019）粤1973民初9836号