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实务梳理:企业劳务外包的法律风险及合规要点

作者：本站编辑      2023-07-23 18:54:34     42



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很多大型劳动密集型企业，往往需要大量的灵活用工，劳务外包一方面可以解决企业招工用工难的问题，通过将部分业务发包给外包公司也能节省人力成本，本文将对劳务外包的法律风险及合规要点逐一分析。
”

文｜杨立群 北京志霖律师事务所
本文由作者向新则独家供稿

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劳务外包的定义及主要特征

（一）定义
劳务外包作为一种新型用工方式，指企业将公司内部分业务或职能工作发包给外包公司，该外包公司承揽后自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或工作。
（二）主要特征
1. 企业与外包公司之间的关系系平等主体之间的法律关系，适用《民法典》相关规定，不适用《劳动法》《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等劳动争议相关的法律规定，
2. 外包公司与劳动者通常具有劳动关系，适用《劳动法》《劳动合同法》相关规定。
3. 企业外包的业务系有具体服务内容的相关项目的服务，而非具体的某工种的人员。
4. 企业对劳动者不进行劳动管理，外包公司对劳动者行使管理职能。
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劳务外包的法律风险

（一）劳务外包被认定为劳动关系

《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2015】12号)第一条
用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

因此，若同时具备如下情形，即便企业与外包公司签署了《外包协议》，企业与劳动者之间虽未签订《劳动合同》，仍有可能被认定为双方具有劳动关系。
1. 企业实际对劳动者进行劳动管理
包括但不限于：
（1）企业向员工下达各类《规章制度》《员工手册》《奖惩办法》。
（2）企业对员工进行考勤或有业绩考核要求。
（3）企业日常对员工进行工作分配。
2. 企业直接向员工发放薪酬
企业直接向员工发放薪酬或企业虽未向员工支付薪酬，但企业的法定代表人、董事、高管直接向员工每月转账固定金额且无法作出合理解释。
3. 劳动者提供的劳动内容属于企业业务的组成部分
通常情况下，外包业务中，劳动者提供的劳动服务内容大多系企业业务的组成部分。
（二）劳务外包被认定为劳务派遣
劳务派遣是指由劳务派遣公司向用工单位派出员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，由用工单位与劳务派遣公司签订劳务派遣协议、劳务派遣公司与被派遣劳动者签订劳动合同的一种用工方式。
具备如下特征，可能被认定为“假外包、真派遣”。
1. 企业直接对劳动者进行管理
企业对劳动者进行管理，外包公司不实际管理劳动者，可能被认定为三方名为劳务外包，实际为劳务派遣法律关系。
(2023)沪02民终1473号民事判决中，一审法院认为，劳林公司与大众公司签订外包合同，约定劳林公司安排劳动者至大众公司提供服务，劳林公司与戴珏签订劳动合同，约定派遣戴珏至大众公司担任驾驶员，考察戴珏的日常工作，劳林公司实际不管理戴珏，戴珏的人身、劳动受大众公司支配，故劳林公司与大众公司名为建立外包关系，实质符合劳务派遣用工形式，即劳务派遣单位派遣劳动者至用工单位从事用工单位安排的工作，三方建立劳务派遣关系，其中劳林公司是劳务派遣单位，大众公司是用工单位。
2. 《外包协议》的标的是“人”非“事”
劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。因此，如果《外包协议》约定的是由外包公司提供定量人数提供服务，则可能被认定为三方为劳务派遣关系。
(2023)京03民终2454号民事判决中，法院认为，炫麟保安公司、金碧物业公司之间虽然签订的是劳务外包协议，但结合合同内容及履行情况来看，金碧物业公司根据劳动者的工作岗位、工作情况、出勤天数、加班天数及绩效考核标准等确定劳动报酬，而不是劳务外包中常见的按照服务内容向承包人支付服务费。金碧物业公司实际对尹航进行管理，劳务外包合同关系中，用工单位与劳动者之间并不存在用工管理关系。综合上述情况，一审法院认定各方之间存在劳务派遣关系并无不当，本院对此予以确认。
(2022)辽0213民初1173号民事判决中，法院认为，根据原告提供的劳务外包合同和劳务工工资表可以看出，原告外包的并不是具体的某一工作任务，在劳务外包合同第一项中写明“甲方同意乙方招聘岗位：质检（3人），制消操作工（6人），冲操作工（8）人，焊接（5人）”，在劳务工资表上每月按工作人数、天数、工时等结算工资，并不是按工作项目及任务结算相关费用，故本院对原告关于劳务外包的辩称不予采信。
实际上，企业与外包公司之间是构成劳务外包关系还是劳务派遣关系，关键在于企业是否对外包公司派驻的劳动者进行实际管理，但是不是只要企业对劳动者进行管理均会被认定为各方是劳务派遣关系呢？
在(2018)渝02民终2553号案件中，法院认为，虽然协议书约定外送员工应及时到兴红得聪公司福斯德广场餐厅报到以及工作时间由该餐厅决定等，具有一定的管理性质，但仅是为了完成外送工作任务双方约定的保障措施，而非兴红得聪公司对外送员工的直接管理……兴红得聪公司与活水公司之间的法律关系是劳务外包而非劳务派遣”。因此，企业一定程度上的监督、管理并不必然认定企业与劳动者之间构成劳务派遣中的用工管理，具体还要结合案件实际情况分析。
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企业劳务外包的合规要点

（一）企业与外包公司应依法签署《外包协议》
1. 协议中应明确企业外包业务的具体内容、结算方式。
（1）明确企业外包业务的标的，如企业外包的业务为某项目/服务，而非某工种/人员。以配送服务外包为例，《外包协议》中约定，配送服务外包是指乙方向甲方提供快餐的配送上门以及代收款项服务。
（2）明确外包业务的质量、检验、交付、期限、违约责任。以配送服务外包为例，在《外包协议》中明确约定配送业务成功完成的标准，外包公司方应严格按照双方确定的业务流程完成配送等。
（3）明确外包业务的结算方式。劳务外包的费用应以工作质量和数量等服务内容的完成情况作为结算标准，而非以服务人员的数量和人力成本为标准。以配送服务外包为例，如每次配送业务成功完成后，企业以该次配送所有餐品售价含税金额的10%加上该次配送收取的外送服务费，为乙方该次配送业务的佣金，并约定统计周期，结算流程等。
2. 协议中应明确由外包公司对劳动者进行劳动管理
《外包协议》中约定，由外包公司对劳动者进行考勤管理以及下达《规章制度》《奖惩办法》，对于承包单位的员工人数、职责设置、考勤、奖惩、待遇、辞退可有建议权，但此类事项的决定权和执行权均在外包公司。
3. 协议中应明确由外包公司与劳动者签订《劳动合同》，并为劳动者缴纳社保、公积金及发放薪酬，用工风险由外包公司承担
该等约定可以从一定程度上避免劳动者未与外包公司签订劳动合同可能给企业造成的劳动争议风险，同时也能督促外包公司按约向劳动者支付报酬、社保、公积金。
4. 协议中避免赋予企业退工权利
因劳务外包的实质是企业将某项业务整体发包给外包公司，故企业期待获得的是项目服务成果而并非监督、指导整个服务过程。因此，为使劳务外包区别于劳务派遣，应尽量避免赋予企业退工权利，不赋予企业对劳动者的管理权。
（2020）辽02民终5161号民事判决中，法院便基于企业对劳动者有退工权利而认定企业与外包公司并非真正外包关系而且劳务派遣关系。法院认为，根据合同约定，劳动人员不能胜任工作时，需按照用工企业要求更换劳务人员。若双方间系劳务外包合同关系，如何安排调配工作人员系承包企业自身事务，用工企业仅验收工作成果即可，至于工作过程在所不问。同时，该合同关于具体的生产岗位由用工企业安排支配、其有权退回劳动者并要求更换、且用工企业负责劳动者的出勤名单及时间的核查与劳务费用的结算等诸多约定，均表明案涉合同系劳务派遣合同。
（二）企业应按约履行《外包协议》
1. 企业不对劳动者进行劳动管理
包括不对劳动者进行选聘、工作安排、绩效考核、岗位调整、违纪处分等，亦不可直接适用企业的规章制度对外包人员进行管理。
如企业对外包项目的劳动者有一定要求，则可体现在对外包公司的管理上，将企业的制度要求及项目要求下达给外包公司，并由外包公司按照企业的要求对劳动者具体行使管理职能。
2. 企业不直接向劳动者发放薪酬
企业应确保不直接向劳动者发放薪酬，不直接向劳动者报销款项，具体薪酬等福利待遇的发放均由外包公司进行。
3. 企业对外包公司进行管理
如企业可建立外包项目的内控制度，与外包公司核对外包业务工作记录、确认工作量、验收标准、结算金额等，并保留相关沟通证据。
（三）外包公司应与劳动者签订《劳动合同》，并按约履行《劳动合同》

1. 外包公司和劳动者应签署《劳动合同》
《劳动合同》中应明确约定劳动者的工资支付方式、社保及公积金缴纳方式等。
2. 外包公司应按约履行工资支付义务，并为劳动者缴纳社保及公积金
外包公司应严格遵守《劳动法》《劳动合同法》等法律规定，依法为劳动者缴纳社保及公积金，并按约支付工资报酬。
3. 外包公司对劳动者进行劳动管理
外包公司可依法向劳动者送达《规章制度》《考核办法》，对劳动者进行考勤考核、劳动管理。
结语
劳务外包现已广泛应用于各大企业，尤其对于拟上市企业，为了节省人力成本，提高工作效率，通常选择将一些非核心、辅助性、可替代性强的业务外包给其他公司，便于企业集中精力、财力主营核心业务，以实现企业利益最大化。此时，除可能发生的劳动争议风险，监管机构可能还会要求企业对劳务外包的合理性，价格是否公允，劳务外包合同的签署情况、工作内容、管理方式、定价机制，企业对劳务外包的依赖程度，是否存在规避劳务派遣的情况进行说明。因此，企业如选择将部分业务/劳务进行外包应更加做到合法合规。
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