全国法官教材:政府投资的委托代建合同未经招投标的无效?|房地产裁判指南
全国法官培训统编教材：《民商事审判实务（第1册）》第315-316页
实践中，未履行招投标程序确定代建方的情形时常出现在政府投资的委托代建项目中，此时委托代建合同是否有效，仍然存有争议。有观点认为，委托代建合同本质属于委托合同性质，不同于建设工程施工合同，一般不适用《政府采购法》。我们认为，对此问题应当作出区别认定，如使用财政性资金委托代建方进行代建服务的，应当纳入《政府采购法》及实施条例的规制范围，无论委托代建合同的服务内容是否定性为建设工程合同，仍然属于应当公开招标的合同；未经招投标程序，且不符合《政府采购法》所规定的采取其他采购方式的前置条件的，属于《民法典》第153条规定的违反法律、行政法规强制性规定的范畴，该委托代建合同应为无效。相关法律规定：
一、《民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。四、经典案例
北京龚炯律师：最高法本书观点一锤定音，政府投资的委托代建项目，使用财政性资金的，应当纳入《政府采购法》及实施条例的规制范围，无论委托代建合同的服务内容是否定性为建设工程合同，仍然属于应当公开招标的合同；未经招投标的违反法律、行政法规强制性规定，《委托代建合同》无效。参见下述经典案例。
案例一：《青海喜玛拉雅房地产开发有限公司、同仁市住房和城乡建设局委托代建合同纠纷民事二审民事判决书》【最高人民法院（2021）最高法民终348号】，本院认为，（一）关于案涉委托代建合同及补充协议是否合法有效，喜玛拉雅公司主张的违约金应否支持的问题。喜玛拉雅公司主张案涉委托代建合同及补充协议系委托合同关系，合法有效，且青海省高级人民法院（2019）青民终107号民事判决已经做出效力认定，喜玛拉雅公司主张的违约金应予支持。本案中，同仁住建局与喜玛拉雅公司签订《同仁县廉租房委托代建合同》及《同仁县廉租房委托代建补充协议》，核心是同仁住建局向喜玛拉雅公司采购代建管理服务，喜玛拉雅公司作为受托人对工程项目进行管理，包括廉租房的设计、地勘、环评、图审、招投标代理及交易、监理、进场平整等费用、房屋必须完成施工图以内的全部工程内容。包含《中华人民共和国招标投标法》中规制的与工程建设有关的服务，即为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。案涉合同虽以“委托代建”为名，实则是由喜玛拉雅公司代同仁住建局采购包含勘察、设计、监理等的服务。喜玛拉雅公司根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规对工程建设项目实施建设管理，以发包方名义享有权利、承担义务，故合同当事人的权利义务设定不能违反建设领域相关法律法规的规定。
根据一审查明事实，案涉工程系同仁县2011年新建廉租房中央预算内投资项目，依据案涉委托代建合同及委托代建补充协议，经鉴定喜玛拉雅公司完成的委托量为61860827.49元，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，根据上述协议签订时法律法规的规定,因案涉合同未进行招投标,违反了法律和行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定,《同仁县廉租房委托代建合同》及《同仁县廉租房委托代建补充协议》属于无效合同,一审判决认定合同无效,认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。案例二：《山东广昊置业发展有限公司、武城县人民政府委托代建合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【最高人民法院（2017）最高法民申4521号】，本院经审查认为，关于二审判决认定广昊公司与武城县政府签订的《合作建设协议书》无效是否错误的问题。广昊公司与武城县政府签订的《合作建设协议书》，主要内容系武城县政府委托广昊公司为其投资建设案涉工程提供服务。根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款、第四款的规定，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，包括以合同方式有偿取得货物、工程和服务的购买、租赁、委托、雇用等行为，均属于该法规制范围。根据该法第二十六条、第四条规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式；政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标，具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订。根据上述法律授权制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，使用国有资金投资项目，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的，必须进行招标。综合以上法律、行政法规的规定，二审判决认定案涉《合作建设协议书》所涉项目属于依法应当进行招标的范畴，并无不当。双方当事人未依法履行招投标程序直接签订《合作建设协议书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定《合作建设协议书》无效。广昊公司所持《合作建设协议书》为委托代建合同，不适用《中华人民共和国招投标法》《中华人民共和国招投标法实施条例》的规定，应认定为合法有效的申请再审理由，不能成立。在《合作建设协议书》被依法认定无效的情况下，二审判决驳回广昊公司根据该协议约定要求武城县政府支付违约金和利息的诉讼请求，并无不当。
