一、问题的提出
《政府采购法》(修订草案征求意见稿)第三条规定:“政府采购应当遵循公开透明、公平竞争、公正廉洁、诚实信用和讲求绩效原则。”
《招标投标法》(修订草案送审稿)第五条规定:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正、诚实信用和物有所值的原则。”
上述原则条款存在以下问题:
第一,将“讲求绩效”或“物有所值”作为原则存在逻辑错位。“讲求绩效”与立法目的第一项“提高财政资金使用效益”在语义上高度同义。立法目的回答“追求什么”,基本原则回答“通过什么路径实现”。将目的本身再列为实现目的的原则,构成循环论证。“物有所值”则是一个相当抽象、不易把握的原则,对什么是物有所值、怎样才算是物有所值等问题的回答,极难形成统一意见。
第二,原则排序未能凸显竞争的基础性地位。将“公开透明”列于首位,体现的是“程序导向”的立法思路。而此次修法的核心方向正是推动政府采购制度从“程序合规导向”转向“结果绩效导向”。
第三,原则体系缺乏层次性和内在逻辑。各原则之间是什么关系?谁是基础、谁是保障、谁是底线?现行表述未能给出明确答案。
基于上述分析,笔者建议将《政府采购法》和《招标投标法》的基本原则统一表述为:“政府采购(招标投标活动)应当遵循有效竞争原则、公平竞争原则、公开透明原则、公正廉洁原则、诚实信用原则。”
二、先立数:为什么保留四个原则、删除“讲求绩效/物有所值”
基本原则条款的修改,首先应当回答“应当有几个、为什么是这几个”这一基础问题。
(一)保留的四个既有原则
公开透明、公平竞争、公正、诚实信用(《招标投标法》为“公开、公平、公正和诚实信用”)是现行两法共同确立的四项基本原则,已经过二十年以上的实践检验,被证明是招标采购制度不可或缺的基石。其中:
·公开透明保障信息的对称性——让所有潜在供应商在同一信息基础上参与竞争;
·公平竞争保障机会的均等性——规则统一、不偏不倚;
·公正保障评审的客观性——评审过程不受权力和私利干预;
·诚实信用保障交易的可预期性——禁止虚假、欺诈和违约。
四项原则各有其不可替代的功能定位,应予全部保留。
(二)为什么删除“讲求绩效”原则(《政府采购法》)和“物有所值”原则(《招标投标法》)
第一,手段与目的的混淆。“讲求绩效”与立法目的第一项“提高财政资金使用效益”在语义上高度同义。立法目的回答“追求什么”,基本原则回答“通过什么路径实现”。将目的本身再列为实现目的的原则,构成循环论证——因为要讲求绩效,所以要讲求绩效。
第二,不能成为市场交易双方的共同准则。基本原则应当具有普遍适用性和双方约束力,应当平等地约束采购活动的所有参与主体。“讲求绩效”只是对采购人一方的要求——要求采购人追求资金使用效益。对供应商一方没有同样的要求。而“有效竞争”则不同——它既要求采购人创造条件让竞争发生,也要求供应商在竞争中真实报价、公平博弈,是对双方的共同约束。
第三,“物有所值”过于抽象,难以作为可操作的法律原则。有学者指出,“物有所值则是一个相当抽象、不易把握的原则,对什么是物有所值、怎样才算是物有所值等问题的回答,智者见智,仁者见仁,极难形成统一意见”。法律原则应当具有明确的指引功能,过于抽象的原则难以在具体制度设计中落地。
第四,已有配套制度安排。《预算法》已规定“各级政府、各部门、各单位应当对预算支出情况开展绩效评价”,相应的配套制度框架总体上是健全的,无需在基本原则层面重复规定。作为《征求意见稿》第五条“政府采购绩效管理”的具体制度要求。
三、为什么要增加“有效竞争原则”
(一)有效竞争是实现资金使用效益的核心手段
经济学基本原理表明,竞争是形成合理价格的最优机制。只有在充分、真实、有效的竞争环境中,供应商才会提供最具竞争力的报价和最优的产品方案。没有有效竞争,就没有价格发现,就没有优胜劣汰,资金效益便无从谈起。
“有效竞争”与立法目的第一项“提高财政资金使用效益”形成了精准的“目的—手段”对应关系——效益是目标,竞争是路径。
(二)有效竞争是弥补“公平竞争”不足的关键
“公平竞争”保障的是竞争的程序正义——机会均等、规则统一。但“公平”不能替代“有效”。实践中,参加采购活动的供应商达到3家,并不必然表明实现了有效竞争。3家是有效投标的最低限度要求,属于程序规范的范畴,是保障公平竞争实现的一种手段,并不等同于有效竞争。
有效竞争关注的是竞争的实际效果——竞争是否充分、是否真实、能否形成价格发现。公平竞争关注的是竞争的程序规则——机会是否均等、规则是否统一。二者分别从“程序正义”和“实质效果”两个维度保障竞争的质量。
(三)有效竞争与公平竞争的关系
有效竞争与公平竞争并非同一概念。
二者的区别:
二者的关系:公平竞争是有效竞争的程序保障——没有公平的规则,竞争不可能真正有效;有效竞争是公平竞争的价值归宿——公平的目的正是为了让竞争发挥实效。有效竞争是公平竞争的保障,二者并不完全等同。公平竞争确保“比赛规则公正”,有效竞争确保“比赛本身激烈”。
(四)有效竞争精准呼应修法方向
《深化政府采购制度改革方案》明确提出“建立以优质优价采购结果和用户反馈为导向”的现代政府采购制度。此次修法正是要推动政府采购制度从“程序合规导向”转向“结果绩效导向”。《《政府采购法》(征求意见稿)中,公开招标不再成为政府采购应当采用的主要方式,招标、竞争性谈判、询价等均属于竞争性采购方式,这些制度设计都指向同一个方向——让竞争更加真实、有效。
(五)有效竞争与国际规则接轨
WTO《政府采购协定》(GPA)的核心是非歧视与开放竞争;联合国《贸易法委员会公共采购示范法》将“促进竞争”列为核心目标之一。将“有效竞争”明确列为政府采购的首要原则,有助于展现我国政府采购制度与国际通行规则的价值一致性。
四、后排序:为什么有效竞争是第一原则
(一)有效竞争是其他原则的前提和基础
在五个原则中,“有效竞争”具有基础性和前提性地位:
·没有有效竞争,公平竞争失去价值归宿——公平的目的正是为了让竞争发挥实效;
·没有有效竞争,公开透明失去意义——在垄断市场中,无论信息如何公开,采购人都缺乏真正的选择空间;
·没有有效竞争,公正廉洁难以衡量——竞争不充分本身就可能是权力干预的结果;
·没有有效竞争,诚实信用缺乏动力——缺乏竞争压力的市场主体缺乏持续守信的内在动力。
有效竞争是招标采购制度运转的“第一推动力”。
(二)有效竞争与立法目的的精准对应
效益是目标,竞争是路径。没有第一原则,第一目的就无法实现。
五、为什么要把公平竞争提升到第二位
(一)公平竞争是有效竞争的程序保障
有效竞争要发挥作用,必须在公平的规则框架下进行。如果竞争规则本身存在歧视或偏向——设置不合理的资格条件、差别待遇、地方保护等——那么即使有供应商参与,竞争也是被扭曲的,无法产生真实的价格信号。
公平竞争为有效竞争提供了“规则公正”的制度保障。
(二)公平竞争与立法目的的精准对应
立法目的第二项是“建设公平竞争的全国统一大市场”,基本原则第二项是“公平竞争原则”——二者形成精准的“目的—手段”对应关系。没有公平竞争原则的落实,统一大市场就无法真正建成。
六、为什么公开透明排第三、公正廉洁排第四、诚实信用排第五
(一)公开透明——竞争的条件保障
公开透明是保障有效竞争和公平竞争的前提条件——信息披露越充分,潜在供应商越能做出理性决策,参与竞争的意愿越强。但公开透明本身并不能创造竞争。它只是“让竞争更健康”的保障,而不是“让竞争发生”的引擎。因此排在第三位。
(二)公正廉洁——竞争的底线保障
公正廉洁确保评审过程不受权力和私利干预,是保障采购活动不被腐败侵蚀的制度防线。但公正廉洁同样不产生竞争。一个没有腐败的采购项目,如果只有独家供应商参与,仍然是失败的采购。因此排在第四位。
(三)诚实信用——竞争的行为保障
诚实信用是市场经济的基本道德准则和法律原则,约束所有参与主体的行为底线。但诚实信用是交易伦理的范畴,而非市场机制的核心。它保障交易的可预期性和安全性,但不产生竞争本身,也不保障竞争的程序正义。因此排在最后一位。
(四)五原则的完整逻辑链条
五个原则构成了“动力—规则—条件—底线—行为”的完整递进链条:
七、五原则的层次结构与内在统一性
(一)五原则的层次结构
有效竞争(动力层)→公平竞争(规则层)→公开透明(条件层)→公正廉洁(底线层)→诚实信用(行为层)
每一层都是前一层的保障,每一层都服务于“有效竞争”这一核心。
(二)原则冲突怎么办
当五原则之间出现冲突时,排序在前的原则优先于排序在后的原则。任何情况下,不得以牺牲有效竞争为代价换取其他原则的形式满足。
八、与现行法及修订草案的对比
九、结语
笔者建议将《政府采购法》和《招标投标法》的基本原则统一表述为:“政府采购(招标投标活动)应当遵循有效竞争原则、公平竞争原则、公开透明原则、公正廉洁原则、诚实信用原则。”
这一修改遵循“先立数、后排序、再协同”的方法论:
·立数:保留公开透明、公平竞争、公正、诚实信用四个既有原则;删除“讲求绩效/物有所值”原则(与立法目的重复、不能成为双方共同准则、过于抽象);新增“有效竞争”原则,形成五个各归其位的基本原则;
·排序:确立“有效竞争第一、公平竞争第二、公开透明第三、公正廉洁第四、诚实信用第五”的层次结构——从动力到规则到条件到底线到行为,层层递进;
·协同:以排序作为原则冲突时的取舍依据,确保五个原则在实践中形成统一合力。

生青杰,河南南阳人,郑州大学法学院毕业,现任河南城建学院学术委员会委员、法学院教授,《工程合同研习社》公众号主理人,长期从事招标采购法、建设工程法与实践法学的教学、科研和实践工作。
擅长领域:招标采购与建设工程争议解决、疑难案件解决。
主要荣誉:被住建部评为建造师管理工作优秀专家,《中国招标》智库专家委员会专家。
仲裁工作:在平顶山、洛阳等仲裁委任专家咨询委员会委员;在天津、郑州、宁波、洛阳、平顶山、安阳、三门峡、茂名、阳江、滨州、聊城、铜陵、池州、固原、榆林、威海、淄博、连云港、平凉、恩施等仲裁委任仲裁员。
律师工作:上海市建纬(郑州)律师事务所兼职律师。
其他社会身份有:常设中国建设工程法律论坛成员代表及第二十工作组成员,河南省人大常委会立法基地立法专家,河南省住建厅招标投标专家库成员,河南省住建厅房地产开发及交易专家库成员,河南省住建厅勘察设计资质与建筑施工企业安全生产许可证评审专家库入库专家,河南省仲裁协会行业发展工作委员会委员,河南省仲裁协会建设工程与房地产委员会委员,河南省工程勘察设计行业协会法律咨询工作委员会主任委员,河南省建筑业协会法律工作委员会副主任委员,总包之声创作人。
主讲建设工程合同、法律检索与写作等课程。主、参编《建设工程法》、《建设工程法规及职业道德》、《房地产法原理及应用》、《物业管理法》、《工程合同》等省级以上规划教材十部,其中参与《建设工程法规及相关知识》(第一版、第二版)作为一、二级建造师国家考试用书;《建设工程法规及职业道德》被确定为河南省二级建造师继续教育教材,《建设行业职业道德》被确定为河南省专业人员继续教育教材;参与《中华全国律师协会律师业务操作指引(4)》作为全国律协行业指引用书;参与中国常设建设工程法律论坛组织的《工程招标投标合规实务与争议解决指引》和总包之声组织的《总包政策精要》,均在行业内有较大影响。
在《城市发展研究》、《中州学刊》等刊物上发表近三十篇学术论文,其中被CSSCI全文收录9篇,并被较多引用;部分文章被全国人大网、中国改革网、中国民商法网全文转载。在主理的《工程合同研习社》公众号发表200余篇原创学术随笔,在行业内受到广泛关注。
主持原建设部、省科技厅软科学课题“我国城市房屋拆迁存在的问题及对策”、“双碳背景下我国检察环境民事公益诉讼制度创新研究” 、“河南省平安指数及指标体系研究”等省级以上项目六项,研究达到国内领先水平。参与国家发改委委托的《完善招标投标法律制度重点问题研究》;参与全国律协委托的《招标投标法(修订草案征求意见稿)》课题研究;参与全国律协委托的《建筑法》修改课题研究;参与《河南省房地产市场宏观调控及规范化研究》获省科技进步二等奖等奖项;主持河南省住建厅委托的《规范河南省招标投标秩序研究》,有关建议被采纳;主持的《平安鹰城指数及指标体系研究》被平顶山市委政法委采纳并进行转化应用。
具有卓越的争议解决能力。代理过众多建设工程案件,办案经验丰富。担任过上百起起建设工程合同纠纷案件首席仲裁员或仲裁员,办案能力突出,经手的仲裁案件保持“零撤销”的完美纪录,其裁决文书因法理透彻、逻辑缜密,而被多家仲裁机构称赞。
近年来,生教授聚焦实践法学前沿,系统提出实践法学的两个核心抓手——“三元法域”与“三层检验”:三元法域指公法、私法与经济社会法三个法律部门领域,构成实践法学的知识定位系统;三层检验是指法教义学检验、利益衡量检验与价值导向检验,构成实践法学的操作方法系统。二者形成“先定位、后检验”的有机整体,实现了西方法学三大流派、中国传统情理法文化与当下三效果统一的理论贯通。三层检验的每一步都面临特定的思维风险,法教义学检验需防范教条主义,利益衡量检验需防范经验主义,价值导向检验需防范机会主义。这一“三防”警觉机制的引入,使三层检验从“操作程序”提升为“实践智慧”。这一框架的建构,对于分析疑难复杂案件,在AI时代实现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一提供了极具操作的分析工具。
联系方式:邮箱sheng800@163.com,微信号15838380355
(编辑:张晨昊)
