筑业警戒:建筑工程行业企业用工合规实务指引——聚焦违法转包、分包及挂靠经营丨段和段视点

最高人民法院在《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）中首次确立：用工单位违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人所聘职工在从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号，以下简称"《劳动争议司法解释二》"）将这一概念推向新的高度。该解释第一条明确规定，具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。第二条对挂靠情形作出同样规定：不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，被挂靠单位同样承担用工主体责任。

建筑工程领域的用工主体责任纠纷，多发于违法转包、违法分包及挂靠经营三类情形。司法实践中，法院对此已形成较为明确的裁判规则，企业应重点关注以下要点：

（一）违法转包、分包的责任认定规则

违法转包，是指承包单位将其承包的全部建设工程整体转给他人，或者将全部工程肢解后以分包名义分别转给他人。违法分包，则包括将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将其承包的工程再次分包等行为。上述行为均为法律明令禁止，且一经实施，将直接触发用工主体责任的承担。

关于劳动报酬支付，施工总承包单位的先行清偿义务具有强制性和不可转嫁性。示例：甲公司作为总承包单位，通过其子公司将工程劳务分包给丙公司；丙公司又委托无资质的李某实际施工；李某雇佣的张某被拖欠工资。法院认定：甲公司作为总承包单位，未对分包单位的工资发放履行监管义务，虽与张某无直接劳务关系，仍须承担欠薪的共同清偿责任。甲公司清偿后，可依法向相关责任方追偿。

关于工伤保险待遇，即使劳动者与总承包单位之间不存在劳动关系，亦不影响用工主体责任的成立。具体而言，具备用工主体资格的承包单位违法将工程分包给自然人，该自然人招用的劳动者因工伤亡的，承包单位应承担工伤保险责任——该责任不因劳动关系的缺失而免除。

（二）挂靠经营的责任认定规则

挂靠经营模式下，被挂靠的建筑企业作为名义承包人，须与挂靠人连带承担用工主体责任。所谓挂靠经营，是指不具备法定资质的单位或个人，借用具备资质建筑企业的名义对外承揽工程。需要特别注意的是，此处的连带责任系不真正连带责任。

法实践中，认定是否构成挂靠关系，通常从以下三个方面进行判断：

1. 挂靠人欠缺资质：挂靠人不具备承接案涉工程所需的法定施工资质；

2. 以被挂靠人名义对外经营：挂靠人以被挂靠人的名义签订建设工程合同、参与投标或进行施工管理；

3. 被挂靠人收取利益：被挂靠人从挂靠行为中获取管理费、提成或其他经济利益。

只要同时满足上述条件，即可认定挂靠关系成立。

一旦确认构成挂靠关系，被挂靠人即需对挂靠人所招用劳动者的工资报酬及工伤保险待遇承担给付责任。例如，某建筑公司许可无资质的李某以其名义承揽项目，李某雇佣的农民工遭遇欠薪，该建筑公司应与李某共同承担连带清偿责任；若该农民工发生工伤，建筑公司亦须先行承担工伤保险责任，之后再向李某进行追偿。

需要特别指出的是，被挂靠人不得以“仅收取管理费、未直接参与用工管理”为由主张免责。法院普遍认为：被挂靠人出借资质允许他人以自身名义承揽工程，其行为本身即具有违法性和过错。作为具备合法资质的企业，被挂靠人依法负有对工程项目用工行为进行监督管理的法定义务。用工主体责任是法律为保护劳动者权益而设定的强制性责任，不得通过内部协议（如挂靠协议中“一切责任由挂靠人承担”的条款）予以转移或免除。

随着建筑企业集团化、多元化发展，关联企业之间的人员调配日益频繁，混同用工现象逐渐增多。混同用工是指有关联关系的多个用工主体，在劳动者非因本人原因的情况下，基于支配性劳动管理交替或同时进行用工的情形。这种用工模式下，劳动关系的认定成为解决劳动争议的关键。

（一）劳动关系认定规则

《劳动争议解释（二）》第三条以是否订立书面劳动合同为标准，规定了两种认定路径。

01已订立书面劳动合同的情形

根据《劳动争议解释（二）》第三条第一款第一项，若已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持。该项规定将选择权赋予了劳动者，而非用人单位。在混同用工的复杂局面下，劳动者可根据自身维权目标作出最有利的战略选择。

02未订立书面劳动合同的情形

根据《劳动争议解释（二）》第三条第一款第二项，未订立书面劳动合同的，人民法院应根据用工管理行为，综合考虑以下因素确认劳动关系：

· 考勤情况

· 工作时间

· 工作内容

· 劳动报酬支付情况

· 社会保险费缴纳情况

这一规定是“实质重于形式”原则的核心体现。在关联企业对劳动者混同用工但均未订立书面劳动合同的情况下，人民法院不再拘泥于合同文本，而是通过对用工事实进行全面审查，追溯真实的用人单位。

03劳动者对劳动关系主体的选择权

在没有订立书面劳动合同的情形下，若多个关联企业存在混同用工的事实，劳动者对劳动关系的认定主体享有选择权，劳动者可以结合案情，选择向任一关联单位主张劳动关系。

司法实践中亦明确确认了劳动者的选择权。《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条规定：关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。

（二）责任划分：单一劳动关系+关联单位连带责任

混同用工情形下，劳动关系的认定并不意味着责任主体的单一化。根据司法实践，法院通常会认定劳动者与实际用工管理最密切的单位构成单一劳动关系，同时判决其他关联单位承担连带责任。这种责任模式既符合劳动关系的单一性特征，又能充分保护劳动者的合法权益。

具体而言，混同用工的责任承担主要包括以下情形：

一是工作年限合并计算，劳动者非因本人原因被关联单位轮换用工的，工作年限应连续计算，作为计算经济补偿金、赔偿金的依据；

二是工资、福利待遇支付连带责任，关联单位中任何一方拖欠工资的，其他参与混同用工的单位需承担连带清偿责任。

参与混同用工的单位是否对经济补偿金、赔偿金的支付承担连带责任，笔者认为，根据《《劳动争议解释（二）》第三条第二款规定，赔偿范围仅限于劳动报酬和福利待遇。

建筑行业用工模式复杂、人员流动性大、分包链条长，加之农民工用工密集，劳动密集与法律关系嵌套叠加，用工合规风险点多而面广。以下从用工模式、分包管理、制度管理及资料留存等方面，提出系统系合规建议

（一）科学选择用工模式，建立合法合规的用工架构

建筑行业长期存在用工模式不合规的突出问题。实务中，部分企业为规避用工责任，一边与工人签订劳动合同，一边又通过包工头对工人进行管理，这种畸形管理的"双重结构"，表面上看似规避用工风险，实则埋下法律隐患。更科学的方式是推行"总包—分包—工人"三层合同链：总包方与具备合法资质的专业分包或劳务分包企业签订工程分包合同，在分包合同中明确约定分包企业须直接与工人签订劳动合同、缴纳工伤保险等义务，并可设置总包方通过工程款支付条款监管分包方合规履约的机制。

对于短期、临时性用工场景，建筑企业应当根据用工关系的法律性质，科学选取不同的合同工具：一方面，对符合劳动关系特征的长期稳定用工，应当依法签订书面劳动合同；另一方面，对临时性、辅助性、替代性且符合特定法定情形的用工，可根据实际需要依法合理采用劳务派遣等灵活用工方式；同时，对于基于工作量而非固定上下班时间及考勤管理的非标准用工，在不符合签订固定期限劳动合同条件或劳动者不接受直接用工的情况下，可依法采用劳务分包、承揽等民事协议形式明确双方权利义务。

（二）严控违法转包、分包及挂靠风险，防范用工主体责任

建筑行业普遍存在的转包、分包及挂靠现象，是当前用工合规风险最为突出的领域。合规建议：总包单位应建立分包商资质审查制度，要求分包企业提供营业执照、资质证书及安全生产许可证等原件，并通过住建部门官网核验其备案状态及资质有效性，确保下游主体兼具合法经营资格与用工主体资格。在分包合同中明确约定分包单位的用工合规义务，要求其依法为所招用人员签订合同、缴纳社保，并约定违约条款。定期对分包单位的用工情况（劳动合同签订、工资支付、社保缴纳等）进行现场抽查，保留审查记录。严禁以"内部承包""合作施工""劳务外包"等名义变相违规转包、分包。

（三）健全用工管理制度与劳务管理规范

建筑企业应建立健全覆盖劳动合同管理、工资支付、考勤管理、工伤处理等全流程的用工管理制度。在劳动合同管理方面，推广使用《建筑工人简易劳动合同（示范文本）》，明确约定工资支付标准、工作量核算方式、支付时间、支付方式等内容。劳务企业和班组负责人对所属人员应做到"五清"：人数清、合同工价清、考勤记录清、工作量清、工资结算清，并严禁变相克扣工资、集中管理工资卡、随意增加工作量、代签工资结算清单、将工程款与工资混合结算等行为。

关联企业之间应避免混同用工，如确需借用员工，应通过借调协议等方式明确各方权利义务，并告知劳动者且取得其同意。

（四）强化用工资料与工资支付档案管理

建筑企业应严格用工与工资支付资料原件归档，确保合同、考勤、工资表、结清证明等资料齐全可溯，杜绝资料丢失、造假等问题。用工管理台账应保存至工程完工且工资全部结清后至少3年。

建议建筑企业加快推进劳动合同电子化，实施实名制管理平台企业端建设，强化施工总承包企业实名制管理第一责任主体职责，对省内实施工程建设项目全过程监管，及时发现问题、解决问题。

杨国彬   律师

中共党员，三级律师

西南政法大学硕士研究生

上海段和段（济南）律师事务所专职律师

专业领域：企业劳动合规、劳动争议、民商事争议与解决

杨国彬律师担任山东某农业有限公司、山东某轮胎有限公司常年法律顾问，曾为多家国有、民营企业提供法律服务，在劳动争议及劳动合规领域具备丰富的实务经验。

---

DUAN@DUAN

- END -